Замещение активов как законный способ спасти бизнес при банкротстве

Сущность и задачи

Целью процедуры является восстановление платежеспособности. Суть ее заключается в том, что на основе имеющегося имущества под внешним управлением создается новое акционерное общество (либо несколько АО).

Получается, что собственность компании обменивается на акции вновь организованного юрлица, реализовав которые можно погасить долг. Это мероприятие включается в план управления или обсуждается на собрании кредиторов. Неотъемлемое условие – подписанное органом управления фирмой решение, который уполномочен решать вопросы касаемо заключения тех или иных сделок.

Законодательная база

Процедура предусмотрена Законом «О банкротстве» №127-ФЗ. В соответствии со статьей 115, активы замещаются посредством образования АО (можно создать несколько юрлиц), уставный капитал которых формируется из имеющегося имущества. Эмитированные акции передаются должнику и далее реализуются через торги. На практике это происходит по схеме слияния или поглощения, бизнес фирмы при этом сохраняется.

Положения законодательства о банкротстве, вступившие в силу в 2002 году, допускают реализацию собственности только через открытые торги (статья 139). Задачей нормы является исключение возможного злоупотребления своим положением временным управляющим, заимодавцами и прочими лицами.

С введением заместительной схемы законодатели по факту сделали исключение и допустили «выведение активов» в открывшуюся организацию, миновав торги.

Принятие решения

Основание для замещения в рамках конкурсного производства – коллективное решение заимодавцев (пункт первый статьи 141 Закона №127). Это входит в исключительную компетенцию кредиторов.

Неотъемлемое условие – голоса всех заимодавцев, обязательства перед которыми обеспечивает залоговое имущество банкрота (статья 141). Кредиторы в процессе принятия решения должны учитывать, что они не станут акционерами созданной организации (или группы компаний). Разъяснения по этому поводу можно найти в Постановлении ФАС ЗСО №Ф04/4566725/А75-2003 от 10 сентября 2003 года.

Процесс принятия решения сам по себе достаточно длительный. Однако ускорить его практически невозможно. Управленческие органы, как правило, принимают решение без особого энтузиазма, так как в процессе реализации акций утрачивается контроль над состоянием должника.

Что насчет НДС?

Обложение НДС нужно рассматривать комплексно: как у передающей, так и у принимающей стороны. Начнем с первой.

Как разъяснили финансисты в Письме от 07.09.2009 N 03-07-11/221, в целях применения гл. 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в частности вклады в уставный капитал хозяйственных обществ (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Под имуществом в Налоговом кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом (п. 2 ст. 38 НК РФ).

Исчерпывающие перечни операций, не признаваемых объектом налогообложения и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), установлены соответственно п. 2 ст. 146 и ст. 149 НК РФ.

В числе операций, указанных в названных статьях, не предусмотрена передача имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал дочерней организации.

Поскольку имущественные права в целях Налогового кодекса имуществом не признаются, при передаче имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации не применяются нормы пп. 4 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Вместе с тем передача имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации носит инвестиционный характер и не является реализацией товаров (работ, услуг), которая определена п. 1 ст. 39 НК РФ. Аналогичная точка зрения высказывалась Минфином ранее в Письме от 18.09.2008 N 03-07-07/93.

То есть при передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал обязанности по начислению НДС не возникает.

Примечание. При передаче в уставный капитал имущества НДС, ранее правомерно принятый к вычету, подлежит восстановлению.

Более того, согласно пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ при совершении данной операции НДС подлежит восстановлению в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов — в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В связи с рассматриваемой темой интерес представляет Постановление ФАС СЗО от 17.06.2008 N А13-9779/2007. Суть разногласий налогоплательщика и инспекции состояла в том, что первоначальный акт приема-передачи имущества в уставный капитал организации аннулирован, и вместо него составлен другой в следующем налоговом периоде. С точки зрения инспекции, НДС следовало восстанавливать в момент составления первоначального акта, однако судьи указали на ошибочность этой позиции. По их мнению, действующее законодательство не содержит запрета на аннулирование сторонами ранее принятого решения, поэтому обязанность по восстановлению НДС возникла в периоде составления повторного акта.

В силу п. 16 Правил ведения книг покупок и книг продаж <2> счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, необходимо зарегистрировать в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению. На это указано в Письме УФНС по г. Москве от 24.01.2007 N 19-11/005454. Кстати, в данном Письме столичные налоговики отвечали на вопрос о восстановлении НДС, предъявленного при реконструкции основного средства. По их мнению, в этом случае также следует исходить из остаточной стоимости.

Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Рассмотрим вопрос шире. Допустим, что реконструкция (модернизация, дооборудование) производственного оборудования осуществлена неплательщиком НДС, например работниками организации или «упрощенцем», в таком случае принятого к вычету НДС со стоимости работ нет. Возникает вопрос: какую сумму нужно восстановить — ранее принятую к вычету либо исчисленную исходя из остаточной стоимости?

Несколько слов хотелось бы сказать о другой сложной ситуации, когда актив (например, основное средство) приобретался давно и счета-фактуры, полученные при его покупке, отсутствуют ввиду истечения сроков их хранения. Напомним, что в соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

В связи с рассматриваемой проблемой приведем цитату из Письма Минфина России от 20.05.2008 N 03-07-09/10: если у организации по основным средствам отсутствуют счета-фактуры в связи с истечением срока их хранения, при восстановлении в порядке, установленном п. 3 ст. 170 НК РФ, сумм НДС, принятых к вычету по этим основным средствам, по нашему мнению, в книге продаж возможно зарегистрировать справку бухгалтера, в которой отражена сумма НДС, исчисленная с остаточной (балансовой) стоимости основных средств (без учета переоценки), передаваемых в качестве вклада в уставный капитал. При этом исчисление НДС, подлежащего восстановлению, производится с применением ставок налога, действовавших в период применения налоговых вычетов.

С одной стороны, вроде все правильно — закон предписывает восстановление налога. Проблема заключается в том, что у предприятия может не оказаться данных о том, уплачивался ли он вообще при приобретении активов. Ведь ни для кого не секрет, что у промышленных предприятий ряд основных средств приняты к учету, как говорится, в «семнадцатом году» (мы не имеем в виду объекты, принятые к учету до 1992 г., с ними как раз все ясно, поскольку НДС в России не взимался). Где искать нужную информацию? В формах ОС-1, ОС-1а, ОС-1б и ОС-6 <3> она не содержится.

Утверждены Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

Или вот ситуация. На складе предприятия числятся материалы по средней себестоимости (см. п. 16 ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов» <4>), что, скорее, правило, чем исключение; в какое время приобреталась каждая конкретная единица, неизвестно, следовательно, неизвестна ставка налога, который был принят к вычету (напомним, на заре налоговых реформ она составляла 28%, до 2004 г. — 20%). Плюс к тому непонятно, у кого приобретались материалы — у плательщиков или неплательщиков НДС, то есть предъявлялся ли в принципе налог при покупке материалов, и если да, то как этот налог соотносится с передаваемыми запасами. Как говорится, гладко было на бумаге, но замучили овраги.

Утверждено Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н.

При формальном подходе это означает лишь одно: обязанность по восстановлению НДС в описанных ситуациях не установлена, поскольку порядок исчисления налога относится к его обязательным элементам (п. 1 ст. 17 НК РФ), а этот порядок попросту отсутствует.

К сожалению, у нас нет рецепта, как на практике должны реализовываться нормы о восстановлении НДС. Не исключено, что инспекторы проявят «творческий подход» при проверке таких операций. Ну что ж, ведь это их обязанность — доказать, что налог исчислен неверно (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

В то же время если слепо следовать вышеприведенной цитате, то со стоимости всех объектов с «невыясненной историей» НДС нужно восстановить, по возможности с учетом ставок налога, действовавших в период применения налоговых вычетов. Если такой возможности нет, то исходя из ставки 18% (10%). Плохо ли это? Как посмотреть…

Напомним, суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации. При этом сумма восстановленного налога отражается в документах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав.

НДС у принимающей стороны

Еще раз обратимся к п. 3.2 ст. 115 Закона о банкротстве: величина уставного капитала вновь созданного общества определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной оценщиком.

Таким образом, у одного и того же комплекса имущества может быть сразу три стоимости: балансовая, согласованная собранием кредиторов и определенная оценщиком.

С точки зрения обложения НДС важна первая, ведь именно на основании балансовой стоимости передающая сторона будет начислять налог, который новое ОАО примет к вычету в силу п. 11 ст. 171 НК РФ.

Это можно сделать после принятия на учет имущества, в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, полученных в качестве оплаты вклада (взноса) в уставный капитал (п. 8 ст. 172 НК РФ).

Как отмечено в Письме Минфина России от 21.04.2009 N 03-07-11/109, согласно п. 5 Правил ведения книг покупок и книг продаж при получении имущества в качестве вклада в уставный капитал в журнале учета полученных счетов-фактур у принимающей организации хранятся документы, которыми оформляется передача имущества и в которых указаны суммы НДС, восстановленного акционером в порядке, установленном п. 3 ст. 170 НК РФ, или их нотариально заверенные копии. При этом п. 8 названных Правил предусмотрено, что такие документы подлежат регистрации в книге покупок принимающей организации по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, определенном ст. 172 НК РФ.

Иногда инспекторы на местах предъявляют дополнительные условия для принятия НДС к вычету. Ярким примером тому служит Постановление ФАС МО от 07.07.2009 N КА-А40/6019-09. Согласно материалам дела общество создано в результате осуществления мероприятий по восстановлению платежеспособности (замещение активов должника) ЗАО «СФБМ», в отношении которого введена процедура внешнего управления.

Судами установлено, что основную часть вычетов, заявленных в налоговой декларации за I квартал 2008 г., составляет НДС по имуществу, в том числе по основным средствам (оборудованию), полученным от учредителя — ЗАО «СФБМ» в качестве вклада в уставный капитал в порядке процедуры замещения активов должника.

По мнению налогового органа, в силу соблюдения принципа равенства налогообложения праву на налоговый вычет корреспондирует обязанность по внесению в бюджет суммы налога учредителем, поэтому ЗАО «СФБМ» должно было уплатить восстановленный НДС в бюджет.

Плюс к тому инспекция ссылалась на то, что в Налоговом кодексе не разъясняется, что следует понимать под словом «восстановить». Поскольку НК РФ написан на русском языке, нужно руководствоваться значением данного слова, которое принято в русском языке. В «Толковом словаре русского языка» С.И. Ожегова дается следующее толкование: восстановить — привести в прежнее состояние. В прежнем состоянии, при принятии ЗАО «СФБМ» НДС к вычету при приобретении данного имущества, налог фактически находился в бюджете (вычеты приводили либо к уменьшению налога к уплате в бюджет, либо к возврату налога из бюджета). Задекларированный ЗАО «СФБМ», но фактически не уплаченный налог не может считаться восстановленным, следовательно, требование Налогового кодекса для принятия налога к вычету не соблюдено.

Между тем, полагают арбитры, из п. 3 ст. 170 НК РФ следует, что восстановление сумм налога производится в том числе в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы, а также в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальные налоговые режимы, что свидетельствует о том, что понятие «восстановление сумм налога» использовано законодателем не в смысле фактической уплаты этих сумм, которая невозможна до наступления данных периодов.

Инспекция ссылалась на то, что по лицевому счету ЗАО «СФБМ» числится недоимка по НДС в размере 116 млн руб., при этом на момент рассмотрения дела данная организация не имела возможности функционировать и получать доход в связи с отсутствием имущества, переданного в качестве уставного капитала общества, кроме того, стоимость спорного имущества меньше, чем задолженность ЗАО «СФБМ» перед бюджетом. В обоснование рыночной стоимости имущества инспекция привела отчет N 41/2007 об оценке стоимости имущества ЗАО «СФБМ», согласно которому рыночная стоимость оцениваемого имущества определена в 1 634 700 руб., поскольку отдельные единицы технологического оборудования изношены, находятся в разукомплектованном виде, не пригодны к использованию либо отсутствуют разумные перспективы на продажу, кроме как по стоимости основных материалов, которые можно из данного имущества извлечь. В связи с этим налоговый орган пришел к выводу, что приобретение некондиционного оборудования по цене, в 75 раз превышающей его рыночную стоимость, свидетельствует о необоснованности и фиктивности данной сделки, целью которой являлось создание условий для неправомерного возмещения НДС из бюджета.

Суды, отклоняя ссылку инспекции на отчет N 41/2007, отметили, что рыночная стоимость имущества, вносимого в уставный капитал, в целях определения размера налоговых вычетов не применяется в силу прямого указания п. 3 ст. 170 НК РФ, которым определено, что восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов — в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 <5> под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

<5> Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Согласно указанному Постановлению представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Доказательств каких-либо противоречий и недостоверности сведений, неполноты отражения данных в документах, представленных заявителем в обоснование своего права, а также наличия согласованных действий между обществом и ЗАО «СФБМ», свидетельствующих об их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Между тем судами установлено, что в числе мер по восстановлению платежеспособности должника ст. 109 Закона о банкротстве прямо предусмотрено замещение активов должника, следовательно, создание заявителя и вклад в его уставный капитал имущества и нематериальных активов являются мерой, направленной на восстановление платежеспособности ЗАО «СФБМ».

Арбитры исходили из того, что в рассматриваемом случае необходимым условием принятия сумм НДС к вычету служит восстановление ранее правомерно принятых к вычету сумм НДС ЗАО «СФБМ», осуществившим вложение имущества в уставный капитал.

Суды, исследовав представленные в дело доказательства, установили, что, по материалам встречной проверки ЗАО «СФБМ», указанная организация отразила сумму восстановленного НДС в налоговой декларации за I квартал 2008 г., то есть в том же налоговом периоде, в котором заявитель применил соответствующие налоговые вычеты, обоснованные передаточным актом имущества, вносимого в уставный капитал, от 18.02.2008, актами приемки-передачи этого имущества с выделенной суммой НДС, восстановленной у ЗАО.

В данной правовой ситуации судьи сделали вывод о том, что ОАО соблюдены условия применения налоговых вычетов, установленные п. 3 ст. 170, п. 11 ст. 171, п. 8 ст. 172 НК РФ. Иных норм НК РФ, регулирующих налогообложение ОАО, специально созданных для замещения активов должника, не имеется.

В Постановлении ФАС СЗО от 01.07.2008 N А05-12093/2007 <6> также сделан вывод, что для принятия НДС к вычету передающая сторона не должна перечислять восстановленный налог в бюджет.

<6> Определением ВАС РФ от 29.08.2008 N 11255/08 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора отказано.

Налог на прибыль

В силу п. 3 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал.

Особенности определения налоговой базы при передаче имущества в уставный капитал установлены п. 1 ст. 277 НК РФ. В частности, в пп. 2 названного пункта указано, что у налогоплательщика-акционера при передаче имущества (имущественных прав) ни прибыли, ни убытка не возникает. При этом «цена» акций признается равной стоимости передаваемых активов, определяемой по данным налогового учета, с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у передающей стороны при такой передаче.

Правда, по мнению ФАС СЗО, дополнительные расходы могут быть учтены лишь при условии, если учредительным договором предусмотрено, что расходы учредителя при внесении имущества в уставный капитал являются его вкладом (Постановление от 21.01.2008 N А52-193/2007).

Несколько слов скажем о внесении в уставный капитал основных средств, по которым была использована амортизационная премия. Напомним, что согласно п. 9 ст. 258 НК РФ в случае реализации ранее чем по истечении пяти лет с момента ввода в эксплуатацию основных средств, в отношении которых была применена амортизационная премия, она подлежит восстановлению и включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

В то же время передача имущества, если она носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ), не признается реализацией (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), следовательно, обозначенную премию восстанавливать не нужно.

У принимающей стороны также не должно возникнуть налоговых последствий по прибыли, поскольку в силу пп. 1 п. 1 ст. 277 НК РФ у налогоплательщика-эмитента нет прибыли (убытка) при получении имущества (имущественных прав) в качестве оплаты размещенных им акций.

Вновь созданное ОАО принимает имущество (имущественные права) к учету в целях налогообложения прибыли по стоимости, определенной по данным налогового учета передающей стороны на момент перехода права собственности. Однако если общество-получатель не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю. Именно такие правила прописаны в абз. 3 пп. 2 п. 1 ст. 277 НК РФ. Другими словами, правильно оформленные документы крайне важны для получающей стороны. Полагаем, это могут быть налоговые регистры, подписанные руководителем и главным бухгалтером предприятия, проходящего процедуру банкротства.

Описание процедуры

В общем случае замещение активов должника проходит по следующей схеме:

1. Представители должника и кредиторы принимают совместное решение о замещении активов.
2. На собрании учредителей должника принимается решение о создании нового ОАО в целях замещения активов, текст решения передается управляющему.
3. Собрание кредиторов одобряет замещение активов как часть плана по восстановлению платежеспособности должника.
4. Управляющий подает документы на регистрацию ОАО.
5. Активы фирмы должника передаются в собственность ОАО по акту приема-передачи.
6. Лицензия фирмы должника переоформляется на вновь созданное ОАО.
7. Регистрируется выпуск акций нового ОАО.
8. Управляющий организует торги по продаже акций.
9. Средства, вырученные от продажи акций, направляются на погашение претензий всех кредиторов.
10. После пропорционального погашения претензий дело о банкротстве закрывается.

На этапе обсуждения возможного замещения производится оценка стоимости активов предприятия должника. Для оценки приглашается независимый эксперт или организация, имеющая лицензию на проведение оценочной деятельности. В ходе оценки определяется стоимость:

• объектов недвижимости;
• производственного оборудования;
• кадровых активов;
• готовой продукции;
• нематериальных активов (включая стоимость зарегистрированных торговых марок).

Под стоимостью кадровых активов понимаются затраты, необходимые для отбора, подготовки и переобучения трудового коллектива предприятия, если его придется набирать заново.

Учредители должника в ходе собрания утверждают устав будущего ОАО, избирают органы управления и ревизионную комиссию, утверждают проведенную оценку стоимости активов как основание для определения будущего уставного капитала акционерного общества.

Определение состава имущества

В рамках конкурсного производства перечень имущества фирмы-должника, которое будет включено в оплату уставного капитала открываемого АО, определяется так же, как в случае замещения в ходе внешнего управления (пункт второй статьи 141).

При внешнем управлении размер уставного капитала АО определяют, ориентируясь на рыночную стоимость вносимого имущества. Эта стоимость устанавливается на основании заключения независимого эксперта.

Этапы процедуры

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства представляет собой сложный юридический процесс. Можно выделить основные этапы процедуры:

• принятие кредиторами коллективного решения о замещении;
• одобрение решения управленческим органом должника, поскольку сделка считается крупной;
• включение имущества в уставный капитал АО по акту приемки-передачи;
• процедура госрегистрации новой фирмы в качестве юрлица;
• регистрация права собственности в ЕГРП, если предметом сделки являются недвижимые объекты.

И только после этого приобретенные акции могут выставляться на торги с целью реализации в счет погашения долга перед кредиторами.

Оформление ОАО и передача активов

Арбитражный управляющий обращается в регистрирующий орган с заявлением на регистрацию и следующими документами:

• Уставом ОАО;
• решением учредителей фирмы должника о замещении активов;
• протоколом собрания кредиторов.

Регистрирующий орган может запросить документы, подтверждающие соблюдение интересов всех кредиторов-залогодержателей и наличие у должника права собственности на передаваемые активы.

Фактическая передача активов под контроль руководства ОАО осуществляется по передаточному акту в присутствии управляющего и иных заинтересованных лиц, после чего оформляется выпуск акций.

Аукцион по продаже акций, выпущенных в целях замещения активов должника, проводится в электронном виде среди широкого круга лиц. Извещение об аукционе должно содержать дату его проведения, начальную цену, шаг аукциона и перечень объектов, переданных в качестве уставного капитала новому акционерному обществу. Стартовая цена акций определяется решением собрания кредиторов исходя из рыночной стоимости переданных в новое ОАО активов фирмы должника.

Средства, вырученные от продажи акций, направляются на спецсчет должника или в конкурсную массу (если должник уже объявлен финансово несостоятельным). Распределение средств между кредиторами происходит в соответствии с очередностью, зафиксированной в Едином реестре сведений о банкротстве. Если средств, вырученных от продажи акций, недостаточно для погашения всех претензий кредиторов, то выплаты каждому кредитору производятся пропорционально доле его требований от суммарных требований всех кредиторов данной очереди.

Задачи, которые решает замещение активов при банкротстве

Основная задача процесса по замещению активов это улучшить финансовое положение неплательщика. Иногда продажа собственности посредством аукциона может принести гораздо меньше средств, чем при осуществлении процесса по замещению активов. Важно и то, что такой вариант позволяет фактически сохранить бизнес компании-должника. В большинстве ситуаций эмитированные компанией акции не реализуются в процессе торгов, а передаются кредитору, по сути, осуществляется прямое поглощение или слияние организаций, бизнес закредитованной организации продолжает свое существование. Согласно российскому законодательству образование нового ОАО это единственный вариант законного осуществления замещения. При этом предварительно проводится:

• Собрание акционеров (в ситуации, когда предмет сделки будет иметь стоимость, превышающую 50% от балансовой цены активов юрлица).
• Общий совет директоров (проводится в обязательном порядке, если при замещении затрагивается как минимум 25-50% от балансовой стоимости активов юрлица).

Только тогда замещение будет законным. Что касается непосредственно того как принимается решение, то это достаточно длительный процесс, но ускорить его в большинстве случаев невозможно. Причина заключается в том, что акционеры и руководящий состав фактически теряют контроль над компанией.

Какие есть права у кредитора

Компании или кредитного финансового учреждения согласно статье №11 ФЗ РФ при неисполнении компанией-должником своих финансовых обязательств по выплатам долга возникаю определённые права. Например, появляется право подачи заявления о банкротстве должника в суд. Если же в качестве кредитора выступает орган, представляющий государство, то подача заявления возможна лишь после подтверждения обоснованности требований с учетом производимых платежей. Кроме того, у займодателей есть возможность собирать специальные собрания, участниками такого объединения могут быть и займодатели конкурсного производства, представители госорганов, официально включённые в реестр займодателей.

Какие права есть у займодателей при проведении процесса:

• Кредиторы могут выбрать арбитражного управляющего и следить за процессом.
• Принимать решение возможно или нет провести замещение активов обанкротившейся организации.
• Проводить мероприятия и процедуры по финоздоровлению и внешнему управлению компании-банкрота если вдруг был получен отказ при продаже предмета залога.

Каждый процесс или процедура предусматривают осуществление документального сопровождения.

Величина капиталов

При внешнем управлении величина уставных капиталов АО определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.).

Пункт 2 ст. 141 обозначенного Закона предлагает проводить замещение активов в ходе конкурсного производства так, как это определено, в том числе и в упомянутом абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона. Между тем такое применение будет прямо нарушать сам Закон о банкротстве 2002 г., так как согласно п. 2 его ст. 126 полномочия органов управления должника прекращаются с даты признания должника банкротом.

Чьи же предложения должен учитывать оценщик? Ведь у органов управления должника осталось только полномочие по одобрению крупной сделки, а п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. не дает расширительного толкования.

Как это ни парадоксально, но если следовать требованиям п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г., то оценщик должен учитывать предложения самого конкурсного управляющего, так как последний осуществляет полномочия органов управления должника в ходе конкурсного производства. Отсюда вопрос: должен ли оценщик учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов или нет?

Такое положение дел представляется не совсем корректным, и абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. необходимо толковать с учетом особенностей конкурсного производства.

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства: способы

При создании акционерного общества в его уставный капитал включается собственность, а также имущественные права, которые принадлежат организации и используются для осуществления коммерческой деятельности. Исходя из этого, должник передает не все свое имущество.

Применение процедуры реорганизации с целью замещения законом не предусмотрено, хотя по факту используется похожая схема. Активы фирмы замещаются посредством создания нового юрлица – акционерного общества.

Указанная мера вносится в план управления. Предварительно принимается решение:

• управленческим органом фирмы;
• советом директоров (если предмет соглашения оценивается на 25-50% от балансовой стоимости активов юрлица);
• совместным собранием акционеров (если предмет сделки стоит дороже 50% балансовой стоимости активов).

Порядок получения соглашения на заключение большой сделки определен ст. 79 Закона об АО №208.

Таким образом, единственный законный способ замещения – это образование нового юридического лица.

Механизм замещения

При замещении активов должник создает одно или несколько акционерных обществ.

Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые АО, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например общества с ограниченной ответственностью, и т.д.

Более того, как следует из абз. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае возникает также ряд вопросов.

Из гражданско-правового смысла института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ) вытекает, что денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов. Иначе зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать дочернее общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов?

Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника?

А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с предприятия-должника вывели, работники трудятся в новом обществе (обществах), с кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена? Остается старое предприятие без имущества, без работников и долгов. И что же с ним делать? Уничтожать старое предприятие через обычную процедуру ликвидации?

На наш взгляд, если в ходе замещения активов должника денежных средств не будет достаточно для погашения требований всех кредиторов и конкурсный управляющий проведет замещение активов до конца, произведет пропорциональное удовлетворение требований кредиторов согласно ст. 142 Закона о банкротстве 2002 г., данные действия будут правильными и основанными на законе. Это вытекает из того, что «погашение требований всех кредиторов» не равнозначно понятию «погашение всех требований кредиторов».

Замещение в проводках

С точки зрения бухгалтерского учета операция замещения представляет собой не что иное, как вклад имущества в уставный капитал ОАО. Согласно п. 3 ПБУ 19/02 «Учет финансовых вложений» <7> вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних хозяйственных обществ) учитываются в составе финансовых вложений.

<7> Утверждено Приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н.

Фактическая себестоимость запасов, внесенных в счет вклада в уставный капитал организации, определяется исходя из их денежной оценки, согласованной учредителями (участниками) организации (п. 16 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ <8>).

<8> Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н.

Порядок внесения основных средств в уставный капитал описан в п. 85 Методических указаний по бухгалтерскому учету ОС <9>: на возникающую задолженность по вкладу в уставный капитал производится запись по дебету счета учета финансовых вложений в корреспонденции с кредитом счета учета расчетов на величину остаточной стоимости объекта основных средств, передаваемого в счет вклада в уставный капитал, а в случае полного погашения стоимости такого объекта — в условной оценке, принятой организацией, с отнесением суммы оценки на финансовые результаты.

<9> Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

Выбытие объекта основных средств, передаваемого в счет вклада в уставный капитал, в размере его остаточной стоимости отражается в бухгалтерском учете по дебету счета учета расчетов и кредиту счета учета основных средств.

Однако в п. 12 ПБУ 19/02 закреплено несколько другое правило, согласно которому первоначальной стоимостью финансовых вложений, внесенных в счет вклада в уставный капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации, если иное не предусмотрено законодательством РФ.

Нам представляется, что в создавшейся правовой коллизии по умолчанию следует руководствоваться нормами «методички», а для использования оценки учредителей данный факт необходимо закрепить в учетной политике.

Внимание! Суммы НДС, восстановленные при передаче имущества, включаются в первоначальную стоимость финансовых вложений (Письма Минфина России от 30.10.2006 N 07-05-06/262, от 19.12.2006 N 07-05-06/302).

Пример 1. В отношении ООО «Тополь» возбуждена процедура банкротства, в рамках которой проводятся замещение активов и их передача ОАО «Липа». При этом передаются следующие активы:

<*> Договор аренды был заключен сроком на три месяца с условием 100%-ной предоплаты, месячная арендная плата составила 59 000 руб. (в том числе НДС — 9000 руб.). Правом на принятие к вычету НДС с предварительной оплаты ООО «Тополь» не пользуется. Для упрощения примера мы не отражаем проводки, связанные с применением ПБУ 18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль организаций» <10>.
<10> Утверждено Приказом Минфина России от 19.11.2002 N 114н.

В бухгалтерском учете ООО «Тополь» будут составлены проводки:

Скажем несколько слов о бухгалтерском учете у принимающей стороны. В Письме Минфина России от 19.12.2006 N 07-05-06/302 указано, что сумма НДС по основным средствам, принятым в качестве взноса в уставный капитал, подлежащая налоговому вычету у принимающей организации в порядке, установленном Налоговым кодексом, подлежит отражению в бухгалтерском учете принимающей организации по дебету счета учета НДС в корреспонденции с кредитом счета учета добавочного капитала. При передаче иного имущества в качестве вклада в уставный капитал другой организации сумма НДС отражается в бухгалтерском учете в таком же порядке.

Пример 2. Отразим проводки у принимающей стороны — ОАО «Липа». Для этого воспользуемся условиями примера 1.

В бухгалтерском учете ОАО «Липа» будет составлена корреспонденция счетов:

Варианты развития событий

С учетом того, что замещение активов организации-банкрота осуществляется в несколько этапов (сначала – включение имущества в уставный капитал АО, далее – реализации акций нового юрлица), можно предположить иные варианты развития событий.

До момента продажи акций новая компания или несколько организаций, получившие имущество банкрота в ходе замещения, могут частично или полностью его перепродать либо включить в уставный капитал третьего юрлица (в еще одну открывшуюся фирму), расширить уставный капитал и т. п. В связи с этим встает проблема ликвидности ценных бумаг.

Собственность должника выводится из новой фирмы, акции в результате утрачивают свою ликвидность. По сути, законодательные нововведения касаемо вопросов банкротства позволяют просто так заполучить имущество должника.

Следует рассмотреть возможность и правомерность выведения активов из образованного общества. Если в случае отчуждения части собственности сделка не является крупной, законность ее неоспорима.

Если же сделка, сосредоточенная на отчуждении собственности нового юридического лица, относится к числу крупных, возникает вопрос о ее подтверждении.

Возможные варианты:

• предмет большой сделки – объект, стоимость которого составляет 25-50% от балансовой стоимости всей собственности. В этой ситуации нужно, чтобы решение одобрили все члены совета директоров (пункт второй статьи 79 Закона №208);
• крупная сделка одобряется на собрании акционеров большинством голосов, если предмет стоит дороже половины активов организации (пункт третий статьи 79 Закона №208).

В случае с конкурсным производством, единственный акционер новой организации – компания-должник. При этом решение об одобрении крупной сделки (отчуждение собственности стоимостью более 50% от всех активов) будет принимать единственный акционер – прежнее общество-должник, а утверждать его будет конкурсный управляющий.

Таким образом, при выведении имущества стоимостью менее 50% старая организация-должник не сможет контролировать реализацию собственности. Это может привести к обесцениванию акций как минимум в дважды, что негативно отразится на процедуре удовлетворения требований кредиторов.

Преимущества и недостатки

Замещение активов как вариант восстановления платежеспособности для расплаты с заимодавцами имеет свои плюсы и минусы.

Основное преимущество заключается в том, что включение собственности в уставный капитал происходит намного быстрее, чем в случае его реализации через торги. При этом вероятность его продажи подставным лицам минимальна.

Несмотря на кажущуюся на первый взгляд простоту схемы, у процедуры имеется множество «подводных камней». Это касается законодательных недоработок и нераскрытых моментов, которые могут обернуться для должника большими проблемами.

Какие еще есть возможные варианты банкротства

Вследствие того, что замещение активов компании-неплательщика производится по стадиям, на протяжении этого процесса возможны различные варианты развития ситуации. Например, собственность должника быстро выводится из новой организации, а это в свою очередь приводит к тому, что акции новоиспеченной ОАО теряют ликвидность. Таким образом, без нарушения законодательства появляется возможность быстро получить имущество фирмы-банкрота. Однако, если проводимая сделка будет является крупной, то ее в обязательном порядке необходимо подтвердить. Например, возможет такой вариант развития ситуации: если сделка будет крупной (в ней будет от 25% до 50% от балансовой стоимость всей имеющейся собственности), то, как писалось ранее надо, чтобы данное решение приняли все члены совета кредиторов.

При этом, процедуру невозможно начать, если не было предварительного рассмотрения в арбитражном суде. Единственным исключением является сумма долга, предъявляемая банкроту, но если она не превышает 300000 рублей, то арбитражное рассмотрение не проводится. Если соответствующие требования по выплатам долга подтверждены таможней, налоговой органами и арбитражем, они становятся обязательными к исполнению компанией-банкротом.

Кто должен и наделен правом обратиться в арбитражный суд? В соответствии с российскими законами это может быть, как сам должник, так и кредиторы. Кроме того, это могут быть и отдельные органы, а также сотрудники или бывшие сотрудники компании-должника. Такое же право есть и у конкурсного кредитора, компании, которая появилась сразу после образования банкрота.

Что касается компании-должника, она может подать заявление в арбитраж самостоятельно, но исключительно тогда, когда у нее будут конкретные доказательства своего предбанкротного состояния. То есть компания должна доказать в суде факт своего возможного банкрота, если это удастся, то она получит официальный статус.

Проблема выведенных активов при банкротстве

Достаточно часто должник, ощущая возможное банкротство начинает постепенно выводить ликвидные активы. В такой ситуации кредиторам, при наступлении банкротства иногда просто нечего реализовывать на торгах, не говоря уже про замещение активов. Вывод может осуществляется по прямым и “косвенным” сделкам. Есть как минимум несколько схем по выводу, это:

• Передача движимого имущества должника лояльным лицам. В таком случае, для того чтобы избежать взыскания, должник списывает имущество и активы как утраченные, пришедшие в негодность, утерянные и т.п. Все операции подтверждаются документально в процессе инвентаризации. Доказать, то что такие операции проводились преднамеренно в арбитражном суде очень проблематично. Тут важную роль играют действия службы безопасности займодателя по предотвращению осуществления данных операций.
• Прямая продажа недвижимого имущества должника по договору купли-продажи, с последующим переводом финсредств со счётов должники на другие счета. Это вид вывода на сегодняшний день один из наиболее распространённых, так как сами сделки не представляют никакой юридической сложности. При этом длительность процедур по признанию таких сделок “ничтожными” через суд существенная, иногда на это уходит не один год. Основная сложность состоит в том, что достаточно непросто доказать, что проведение операции осуществлялось во вред займодателю.

Это две основные схемы, кроме того, активы могут выводиться при помощи: залоговых схем, с применением конструкций займа и погашением простого векселя, через реализацию акций ОАО, через внесение имущества должника в уставной капитал иного юрлица и так далее. Схем действительно много, чтобы избежать такого развития событий, займодателю необходимо пристально отслеживать деятельность компании при возникновении первых финансовых проблем

Завышение активов компании-должника

С каждым годом все большее количество как юридических, так и физических лиц признают себя банкротами. В каком же порядке осуществляется банкротство и какова роль процедуры замещения активов в этом процессе? – все это прописано в новом федеральном законе № 127-ФЗ “О несостоятельности”. Подробнее изучим главы этого документа.

Про финансовое оздоровление (финоздоровлпние)

В 5-ой главе ФЗ речь идёт о такой процедуре, как (финоздоровление). По закону в этой процедуре участвуют все лица, которых мы упоминали в нашей статье, это: конкурсный управляющий, либо собрание кредиторов, руководство компании банкрота и арбитражный суд, который осуществляет контроль проведения этого процесса. Соответствующее ходатайство подаётся собранию акционеров, к нему также прилагаются все необходимые документы, которые подготавливаются конкурсным управляющим. В полном соответствии с главой 5, перед началом процедуры финоздороаления арбитражный суд должен вынести соответствующее решение, как правило, результаты финоздороаления следующие:

• Санкции такие как штрафы, неустойки, паи и так далее, больше записываются в задолженность. Исключение делают только для текущих платежей.
• Всё меры, которые принимались ранее относительно реализации требований займодателей утрачивают силу.
• Запрещается изъятие собственности и активов должника собственником.
• Полностью приостанавливаются все имущественные взыскания и так далее.

Однако, далеко не во всех случаях процедура по финоздороаления приводит к положительному результату. Тут многое зависит от работы нового руководства и общего состояния компании-банкрота.