Работник есть, а трудового договора у вас с ним нет — каковы реальные риски?

Трудовой кодекс об оформлении трудовых отношений

Трудовыми отношениями признаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем (ст. 15 ТК РФ):

• о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой сотруднику работы);
• о подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом (ст. 16 ТК РФ). Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

К сведению

Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ). Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Причины, по котором введена ответственность за нарушение оформления работника

Любой труд должен оформляться официально, будь то установление трудовых отношений с наемным рабочим у индивидуального предпринимателя, с сотрудником ООО, госпредприятия, фирмы. В чем опасность пренебрежения этими обязанностями?

Незарегистрированные работники, получая заработную плату «в конвертах», обрекают себя на такие возможные последствия таких отношений с работодателем:

• они не защищены от произвола руководителя в случае незаконного увольнения, задержки или отмены отпуска, несвоевременных выплат и т.п.;
• лишаются поддержки государства в страховой сфере;
• теряют в стаже и начислениях в Пенсионный фонд, а значит, в будущей пенсии.

Работник, получающий «серую» зарплату, то есть зарплату, с которой не уплачиваются налоги, должен осознавать все негативные последствия, к которым это может привести. Выплата «серой» зарплаты производится исключительно по воле работодателя на страх и риск работника. Ни ее размер, ни порядок выплаты, ни срок выплаты не закреплены, как правило, никакими документами. На указанные суммы не распространяются нормы законодательства, регулирующие трудовую деятельность работника и его социальное обеспечение.

Оценить серьезность последствий получения сотрудником «серой» зарплаты

Ущерб государства – в недоимке значительного количества налогов и фондовых взносов.

Такие серьезные негативные последствия обусловили серьезное отношение к такого рода правонарушениям со стороны контролирующих органов. Ответственность работодателя за неоформленных сотрудников была ужесточена.

Можно ли работать без заключения договора с сотрудником

Прием сотрудника на работу неофициально без договора не разрешается законодательством. Согласно статье 67 ТК, если гражданин допущен руководителем до исполнения должностных обязанностей, контракт считается заключенным. После чего организация обязана оформить его в письменном виде в течение 3 рабочих дней с того момента, как специалист начал выполнять работу.

Можно ли заключить временный трудовой договор без официального трудоустройства?

Да. Специалисты могут выполнять временную работу. В таком случае работодателям (организациям или ИП) нет необходимости заключать с такими сотрудниками трудовой договор на длительный срок. Вместо этого они подписывают временный.

Неофициально это сделать законно не получится, так как письменная форма подтверждения трудовых правоотношений обязательна.

Временную работу предоставляют на основании:

• Договор подряда. Разновидность гражданско-правового договора, при котором специалисту (исполнителю) дают конкретную работу с оговоренной заранее платой за ее выполнение.

  Обязанность исполнителя по условиям соглашения – гарантировать своевременное выполнение задачи и в предусмотренном объеме. Также исполнителю потребуется следовать локальным актам, действующим в организации (время работы, соблюдение дисциплины и т. д.).

  Возможно также заключение агентских или авторских договоров. В этом случае отношения между сторонами регулируются нормами ГПК.

• Срочный договор. Такие договоры подписывают в оговоренных законом случаях (статья 59 ТК). К примеру, для замены основного работника (на время декрета), на период до двух месяцев (любая работа), работы выходят за рамки деятельности организации, для работы за границей, для организации труда временных рабочих (временный, общественный труд) и т. д.

Плюсы и минусы работы без договора

Трудоустройство без оформления отношений на официальной основе согласно нормам законодательства в большинстве случаев предполагает выгоду для работодателей, ведь в таком случае:

• на стороны не распространяются законодательные нормы, поэтому фирма не обязана обеспечивать комфортные условия для выполнения работ, может устанавливать сроки выплаты зарплаты на свое усмотрение;
• учреждение не уплачивает сборы в налоговую инспекцию и Пенсионный фонд, тем самым экономя прибыль;
• руководство в любой момент может расторгнуть отношения с работником, так как только согласно трудовым нормам он обязан уведомлять его заранее и увольнять лишь по объективным причинам.

Преимуществами в этой форме устройства для специалиста является:

• увеличение оплаты труда, так как заработанные им денежные средства полностью могут выдаваться ему наличными (не отчисляются в налоговый орган и Пенсионный фонд);
• не требуется полный сбор документов, актуальный для официального способа трудоустройства;
• отсутствие обязательств по уведомлению при увольнении и ответственности за имущество.

ВАЖНО! Для работодателя работники, поступающие на работу неофициальным образом, могут представлять серьезные риски в виде больших штрафов, особенно при их нахождении на территории страны нелегально, без гражданства.

Таким образом, плюсы ведения деятельности без контракта важны в основном для юридического лица, а основным минусом считается возможность контролирующих органов привлечь его к ответственности. Для граждан в этом вопросе можно рассмотреть преимущества, но необходимо учитывать и риски правовой незащищенности в случае конфликтных ситуаций, обернувшихся нарушенными правами.

Как могут быть пойманы «нелегальные» сотрудники

Чтобы устанавливать и пресекать факты правонарушений в трудовом законодательстве, существуют контролирующие органы. Их достаточно много, но самой частой «головной болью» имеющей непосредственное отношение у к правам сотрудников, являются налоговая и трудовая инспекции. Законодательно система проверок опирается на Федеральный закон № 294, а налоговая проверяет предприятия в соответствии с гл.14 Налогового кодекса РФ. Поймать «нелегалов» могут и те, и другие.

Какова вероятность проверки

Сейчас действует мораторий на проведение плановых проверок малого бизнеса, Федеральный закон от 25.12.2018 № 480-ФЗ продлил его по 31 декабря 2020 года. Но мораторий не защищает от внеплановых проверок.

Иными словами, проверку может спровоцировать любой конфликт с работником, если тот в отместку пожалуется на то, что трудовые отношения с ним не были оформлены как положено. От этого риска не застрахован никто.

Кроме того, ничто не мешает работнику пойти в суд и потребовать признать ваши отношения с ним трудовыми. Обычно такое случается, когда фактический работник требует каких-либо гарантий, предоставленных ему трудовым законодательством, а фактический работодатель ему в этом отказывает.

А чем докажут?

Не стоит обольщаться, что доказать трудовые отношения сложно. Если человек на вас работает, то доказательств у него наверняка наберется немало. Это могут быть и ваша с ним переписка по электронной почте, и аудио- и видеозаписи, и, например, графики смен и отпусков с его фамилией, какие-то документы вашей хозяйственной деятельности, которые он по роду деятельности заполняет и расписывается в них, — товарные накладные, акты, путевые листы и так далее. Даже наличие у него постоянного пропуска на рабочую территорию может сыграть роль доказательства трудовых отношений в совокупности с другими. Кто-то может дать и свидетельские показания — например, ваши клиенты, с которыми часто общается ваш работник.

Если трудового договора нет

Трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Но если он не был оформлен, то на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (ст. 16 ТК РФ).

Это значит, что если вы принимаете работника, но никак его не оформляете и при этом есть признаки трудовых отношений, то считается, что у вас с ним возникли трудовые отношения, как если бы трудовой договор был заключен. Со всеми вытекающими отсюда последствиями. Но при этом уклонение от заключения трудового договора — уже само по себе нарушение закона. Закон требует оформить трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ).

Когда не оформлены трудовые отношения, обычно не выполняются и другие обязанности, которые следуют из этих трудовых отношений, — по охране труда, проведению медосмотров (когда они обязательны), составлению обязательной кадровой документации. За все эти нарушения тоже полагаются санкции. Ну а если расчеты с фактическим работником ведутся вчерную, то это уже отдельная большая «история» — нарушение налогового законодательства (по уплате НДФЛ) и законодательства об уплате обязательных взносов в Пенсионный фонд РФ, фонды обязательного медицинского страхования и на страхование от несчастных случаев на производстве.

Если фактический работник — не гражданин России, то его прием на работу требует соблюдения специальных правил миграционного законодательства. За их нарушение тоже предусмотрена ответственность.

Если вместо трудового договора — гражданско-правовой

Трудовой кодекс прямо запрещает подменять трудовые договоры договорами гражданско-правового характера (ст. 59 ТК РФ). Если вы собираетесь оформить договор подряда или возмездного оказания услуг в том случае, когда надо заключать трудовой договор, это тоже будет нарушение, за которое полагается штраф. И точно так же, как в случае с полным отсутствием оформления, скорее всего, не будут проведены все остальные кадровые процедуры, обязательные для трудовых отношений, что тоже считается отдельными нарушениями.

Какую ответственность несет работодатель за отсутствие трудового договора

Существует 2 вида ответственности работодателя за неоформление трудового договора – административное и уголовное наказание.

К административной ответственности по статье 5.27 КоАП относятся следующие меры воздействия на нарушителей:

• штраф в виде 20 тысяч рублей для работодателя лично;
• санкция в качестве 100 тысяч рублей для организации.

ВАЖНО! Налоговый кодекс (статья 123) в этом случае предполагает право учреждения, занимающегося налогами и сборами, взыскать с фирмы все неуплаченные за период работы человека взносы, а также штраф в размере 20% от их общей суммы.

Меры воздействия в сфере уголовного преследования возникают в соответствии со статьей 199.1 УК. Они реализуются в таких формах:

• штрафные санкции от 100 до 300 тысяч рублей либо оплаты труда виновного в течение 1 года;
• назначение принудительных работ до 2 лет с отстранением от ранее выполняемых функций до 3 лет;
• арест до 6 месяцев;
• нахождение в государственном режимном учреждении до 2 лет с отстранением от ранее выполняемых функций до 3 лет.

Если эти действия обернулись крупными размерами нарушений (то есть в казну государства в течение 3 лет не осуществлялись отчисления, сумма которых составила более 5 миллионов рублей), человеку могут назначить:

• штрафные санкции от 300 до 500 тысяч рублей либо в сумме оплаты труда от 2 до 5 лет;
• назначение принудительных работ до 5 лет с отстранением от ранее выполняемых функций до 3 лет;
• нахождение в государственном режимном учреждении до 6 лет с отстранением от ранее выполняемых функций до 3 лет.

Какую меру применить в той или иной ситуации, решает судебный орган с учетом всех обстоятельств дела.

Налоговая ответственность работодателя по ст. 123 НК РФ

Причина наложения санкций – невыплата НДФЛ и страховых взносов из-за сокрытия зарплат, выступающей основой для проведения обязательных начислений.

Дополнительно нарушителя штрафуют на 20% от суммы недополученных платежей. У внебюджетных фондов также есть право потребовать аналогичные 20% от недополученных взносов, а если действия умышлены – и все 40% (статья 47 ФЗ №212).

Ответственности можно избежать, если погасить долг и начисленную за просрочку платежей пеню.

Административная ответственность за ненадлежащее оформление трудовых отношений

Частью 4 ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрено, что уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа в размере:

• на должностных лиц — от 10 000 до 20 000 руб.;
• на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 5 000 до 10 000 руб.;
• на юридических лиц — от 50 000 до 100 000 руб.

К сведению

За ненадлежащее оформление трудовых договоров работодатель может быть подвергнут административному наказанию в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. Рассматриваемое нарушение не является длящимся, срок исчисляется со дня совершения нарушения, а не со дня, когда его обнаружили проверяющие. Если со дня нарушения прошло более одного года (ст. 4.5, п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ), привлечь работодателя к ответственности нельзя.

Также следует иметь в виду, что за одно и то же нарушение наложено несколько штрафов: если в протоколе указаны несколько работников, с которыми не заключены трудовые договоры, штрафовать работодателя должны однократно за всех работников, а не по отдельности за каждого (Постановление ВС РФ от 07.03.2018 № 20 АД18-3).

Кроме того, при привлечении к ответственности может быть учтен факт малозначительности нарушения. Так, Хабаровский краевой суд в Решении от 01.11.2016 по делу № 21 965/2016 освободил организацию от штрафа, поскольку посчитал незначительными нарушениями несвоевременное подписание трудового договора и несвоевременное ознакомление работника с приказом о приеме на работу.

Как ответит за погрешности в регистрации работников юридическое лицо

На предприятиях такой формы собственности ответственными лицами за найм и оформление работников является директор и сотрудники отдела кадров.

Если нарушение незначительно и заключается лишь в сравнительно небольшой просрочке или неточностях в оформлении, а также, если речь идет об 1-2 работника, штраф будет выписан не лично на ответственных лиц, а на предприятие. Суммы значительны – от 100 тыс. руб. за каждого неправильно или поздно оформленного сотрудника.

Если такие правонарушения выявляются неоднократно, а также масштаб их значителен, речь идет об особо крупных размерах ущерба. В придачу к штрафу на предприятие, виновные будут наказаны лично: сотрудники отдела кадров уволены по соответствующей статье (без выходного пособия), а директор может провести длительный срок на общественных работах или «в местах, не столь отдаленных». Наказание определяется в зависимости от степени ущерба.

Действия работника, если работодатель не хочет оформить трудовые отношения

Если после собеседования работодатель выразил желание принять физическое лицо в свою организацию, но официально заключать контракт отказывается, это сразу должно насторожить человека, так как он, в первую очередь, сам стоит на защите своих интересов.

ВАЖНО! Рискованной является ситуация, когда руководитель предлагает поработать в течение испытательного срока без контракта. Тогда специалист в случае увольнения может остаться без работы и оплаты труда.

Если фирма не желает составлять его, у соискателя имеется несколько вариантов развития событий:

• не связывать себя отношениями с организацией;
• настаивать на оформлении всех необходимых данных;
• начать исполнять функции, но предусматривать возможность сбора информации для отстаивания своей позиции в суде в случае неполучения соответствующих гарантий.

Каждый специалист самостоятельно принимает решение о своих действиях, которые он будет предпринимать в той или иной ситуации, но они должны соответствовать нормам законодательства и исходить из собственных интересов по защите прав.

Шаг 1. Доказать факт работы без оформления и размер черной з/п

Сбор доказательств – обязательная процедура, о которой нужно задумываться заблаговременно. Если работодатель в суде заявит, что в глаза не видел ранее работающего у него сотрудника, последнему придется предъявлять доказательства своей правоты в процессе заседания (статья 56 ГПК).

Большой плюс, если кто-то из бывших коллег подтвердит в качестве свидетеля факт работы. При наличии сведений о других пострадавших, следует объединить усилия.

В ход пойдет все: рабочие переписки (по телефону, почте), записи разговоров (по телефону, диктофонные). Работодателя можно напрямую спросить о сотруднике через подставное лицо, якобы для дачи рекомендаций с нового места работы, записав разговор. Оставшийся пропуск также пригодится.

Также подойдут такие доказательства (пункт 18 Постановления Пленума ВС РФ 15):

1. Выложенные на сайте сведения о сотруднике.
2. Документы, где сотрудник проставлял от имени организации свою подпись.
3. Выписки с банков, при переводе средств сотруднику на карту.
4. Доверенность, выписанная на имя сотрудника организацией.
5. Выданные работодателем справки – для оформления визы, кредита.
6. Накладные на товары, путевые листы.

Оформленные в электронной форме доказательства следует оформлять при обращении к нотариусу (ст.102 «Основ законодательства РФ о нотариате»).

Однако помимо факта работы потребуется доказать и факт получения оплаты за нее и ее объем. В качестве доказательств используются:

1. Показания специалистов, ответственных за начисление заработной платы. К примеру, бухгалтер подтверждает факт начисления человеку оплаты и ее размер.
2. Скриншоты сделанные на сайте организации с опубликованной вакансией и предлагаемой сумой зарплаты. Подобное доказательство суды не всегда принимают, но нужно попытаться.
3. Штатное расписание. В нем указывается конкретная должность и получаемое специалистом денежное вознаграждение.
4. Данные статистики. Можно получить официальный расчет среднего заработка специалиста по конкретному региону.
5. Подтвердить факт выплаты можно и с помощью выписки из банка – при безналичных переводах черной зарплаты.

Доказательства истребуют судом и по отдельному ходатайству заявителя.

При недоказанности суммы получаемой сотрудником черной заработной платы суду придется считать ее равной региональному МРОТ (статья 57 ГПК).

Шаг 2. Написать жалобу в ГИТ

Неофициально оформленный сотрудник вправе пожаловаться Трудовой инспекции о факте правонарушения, если его цель – привлечь нарушителя к административной ответственности.

Дополнительное преимущество написания жалобы в инспекцию – возможность организации службы конфиденциальной проверки. Работодатель не узнает, кто сообщил информацию о нарушениях им трудового законодательства.

Шаг 3. Обращение в суд с иском о признании трудовых отношений

Спор решается в судебном порядке, если нужен конкретный результат.

Обычно срок обращения за защитой трудовых прав сотрудника составляет три месяца. Он отсчитывается от даты, когда сотрудник узнал о факте нарушения права (статья 392 ТК).

Однако по мнению ВС РФ (определение 49-КГ12-14 от 15 марта 2013), указанный специальный срок давности может исчисляться только момента, когда отношения между сотрудником и работодателем признали трудовыми. Вначале суд должен установить характер правоотношений между сторонами.

Как только факт наличия трудовых отношений определен судом, и по решению суда был оформлен трудовой договор с сотрудником, он вправе потребовать от работодателя выплаты зарплаты, компенсации по неиспользованному отпуску и т. д.

Нормы о пропуске сроков на иски о признании факта трудовых отношений не распространяются.

Так как признание официальными фактических трудовых отношений – это способ правовой защиты, работник сам вправе выбирать в какой из районных судов передать иск. Есть два варианта:

• по месту расположения офиса работодателя;
• по месту своего проживания.

В иске возможно упоминание ходатайства с целью истребования необходимых доказательств, которых нет в распоряжении истца, а также приглашения свидетелей.

Ответчику потребуется направить иск с прилагаемыми к нему документами.

Госпошлина в таких исках не предусмотрена (пункт 1 части 1 статьи 333.36 НК).

Начнется все с предварительного заседания. Дело будет рассмотрено на протяжении двух месяцев, но по ситуации сроки могут перенести (часть 1 статьи 154 ГПК).

Как только срок обжалования, указанный в судебном решении, истечет, факт наличия трудовых отношений будет официально подтвержден.

Чтобы гарантировать исключение нарушений со стороны работодателей, законодатель предусмотрел их административную ответственность за оформление на работу без договора. Более серьезные нарушения имеют уже уголовный характер и жесткие санкции.

Сотрудникам нужно помнить о необходимости защиты своих трудовых прав. Как было указано, средств для этого предостаточно: трудовая инспекция или суд.