Поставка товара с улучшенными характеристиками 44 ФЗ в 2024 году

Что считать улучшенными характеристиками

Под такой заменой подразумевается замена продукции, которая обозначена в спецификации контракта, на аналогичную, но с лучшими функциональными и техническими характеристиками. Статьея 95 закона о контрактной системе разрешает изменить договор, чтобы принять товар с улучшенными характеристиками.

К примеру, в соответствии с условиями контракта поставщику необходимо поставить медицинские изделия. Но на момент ожидаемой поставки на товарный рынок поступает новое медицинское изделие аналогичного применения, но с гораздо лучшими показателями. В такой ситуации заказчику необходимо решить: станет ли он приобретать тот товар, который указан в контракте или же существует необходимость замены предмета поставки.

Необходимо отметить, что в рамках 44-ФЗ замена на товар с лучшими характеристиками возможна как по обращению заказчика к поставщику, так и наоборот. И в большинстве случаем поставщики предлагают поставить лучшую продукцию. И в этом случае заказчик решает, готов ли он принять изменившиеся условия.

Вот образец улучшенных характеристик товара по 44-ФЗ:

Можно ли заменить на товар с улучшенными характеристиками?

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Федерального закона №44, при исполнении контракта допускается поставка товара (выполнение работы, оказание услуги), качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Однако заказчик должен согласовать применение указанного пункта статьи с поставщиком и внести соответствующие изменения в реестр контрактов. Данную информацию нередко вносят непосредственно в государственные контракты, тем самым уведомляя поставщика о возможности принятия товаров с улучшенными характеристиками. Следует отметить, что в федеральном законе применяется термин «улучшенные характеристики», который не нашел отражения ни в одном другом нормативно-правовом акте: в законодательстве не содержится информации о существенных признаках этого понятия.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона №44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых, в соответствии с Законом №44-ФЗ, извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона №44-ФЗ.
В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона №44-ФЗ, при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Указанная норма Закона №44-ФЗ не устанавливает обязанности по заключению дополнительного соглашения об изменении условий контракта.

Что является лучшим, а что нет?

Основное правило, которое следует запомнить:

Улучшать товар, работу, услугу, предусмотренные в контракте, можно только по тем характеристикам, которые предусмотрены в таком контракте. Если новый товар (работа, услуга) лучше по характеристикам, которые в контракте не закреплены (а, например, содержаться в технических паспортах изделий), то это не является основанием для подписания дополнительного соглашения в части изменения предмета.

Приведем условный пример. Заказчик покупает принтер Саnon со скоростью печати одной страницы равной 3 секунды. Поставщик предлагает изменить поставляемый принтер на принтер компании HP, скорость печати у которого 1 страницы составляет всего 1 секунду. При этом остальные характеристики принтера HP аналогичны тем, что закреплены в контракте по принтеру Сanon.

Очевидно, что принтер HP лучше принтера Canon. Однако, если характеристика по скорости печати одной страницы не была указана в тексте контракта (т.е. изначально не была предусмотрена заказчиком в техническом задании) и содержится только в технических паспортах данных изделий, то подписывать дополнительное соглашение к контракту об изменении предмета в данном случае недопустимо.

Изменять предмет можно тогда, когда одна или несколько характеристик нового товара (работы, услуги) лучше, чем те, которые закреплены в контракте. При этом остальные характеристики не должны ухудшаться. Важно также заметить, что при изменении предмета не должен меняться вид закупаемого товара (работы, услуги). Он должен оставаться прежним.

Например, недопустимо вносить изменения в контракт, предметом которого выступает поставка настольных ПК, изменив предмет на поставку ноутбуков (принимая во внимание, что ноутбуки легче и лучше, чем настольные ПК). Настольные ПК можно менять только на настольные ПК, имеющие улучшенные характеристики, а не на ноутбуки и моноблоки, т.к. это полностью другой предмет, а не тот же, имеющий улучшенные характеристики.

Какие характеристики являются улучшенными стороны определяют самостоятельно.

Однако, нужно понимать, что контролирующие органы настороженно относятся к любым дополнительным соглашениям, подписываемым сторонами, усматривая в них возможные злоупотребления и ограничение конкуренции.

Так, например, отдельные региональные УФАС считают недопустимым подписания дополнительных соглашений к контракту, если изменяются характеристики продукции, которые в техническом задании заказчика были изначально указаны конкретно.

Например, в техническом задании заказчика было указано, что цвет поставляемого товара должен быть желтым (поставка автомобиля желтого цвета). Участник, подавая заявку, согласился с указанным цветом и заключил контракт на соответствующих условиях.

В ходе исполнения контракта стороны подписывают дополнительное соглашение к контракту о том, что поставляемый автомобиль будет не желтого цвета, а черного. Иными словами, характеристика по цвету была изначально установлена с тем расчетом, чтобы уменьшить количество подаваемых на аукцион заявок, т.к.

желтый цвет автомобиля не является ходовым и не все участники готовы его поставить. Если бы заказчиком изначально было бы указано, что ему требуется автомобиль черного цвета, а не желтого, то участников было бы намного больше.

Подписывая дополнительное соглашение об изменении характеристик, которые в техническом задании были указаны в виде конкретных значений, стороны рискуют быть привлечены к административной ответственности, обжаловать которую придется суде. Поэтому перед подписанием дополнительного соглашения нужно обязательно взвесить все “за” и “против”.

Как внести изменения в контракт

Инструкция, по которой оформляется замена товара с улучшенными характеристиками по 44-ФЗ, если стороны договорились о поставке улучшенного товара:

1. Составляется дополнительное соглашение к договору (его оформление входит в обязанности заказчика).
2. Стороны рассматривают его.
3. Если нет разногласий, документ подписывается.

Без такого документа невозможно осуществить передачу продукции с лучшими показателями.

Бюджетной организации, которая выступает поставщиком, следует помнить: чтобы передать продукцию с лучшими показателями, составляется обращение к заказчику. Оно оформляется в письменном виде в произвольной форме. С целью удобства в него включают сравнительную таблицу с показателями предыдущей и новой модели продукции.

Когда характеристики менять нельзя?

В практике закупок есть ситуации, при которых изменять характеристики закупаемой продукции недопустимо, даже если они действительно являются улучшенными. Приведем примеры:

Нормирование. На день подготовки настоящей статьи к публикации органы власти, органы местного управления, осуществляющие функции ГРБС или учредителя бюджетного учреждения, обязаны принять нормативные акты, определяющие требования к отдельным видам товаров, работ, услуг. Об этом мы уже писали в одной из наших статей.

Характеристики закупаемой продукции, установленные в таких актах, являются строго обязательными для заказчика, т.е. он просто не может принять иную продукцию, выходящую за те значения по характеристикам, которые установлены в соответствующем акте.

Соответственно подписание любых соглашений об изменении товара (работы, услуги) должно осуществляться с оглядкой на акты о нормировании.

2018 № 126н, которому мы посвятили отдельную статью, устанавливает запрет на изменение страны происхождения товара, если при закупке такого товара было установлено действие данного приказа (за исключением случаев изменения страны, когда страной происхождения нового товара будет являться страна, входящая в ЕАЭС). Следовательно улучшенные характеристики в данном случае имеют второстепенное значение и применение положений ч.7 ст.95 Закона № 44-ФЗ невозможно при несоблюдении требований о стране происхождения товара.

Каким образом оформляется замена товара на товар с улучшенными характеристиками?

Таким образом, в случае если при исполнении контракта заказчиком по согласованию с поставщиком принято решение о поставке товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте, то стороны заключают дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара, которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте.

Экспертное заключение, содержащее ход и результаты проведенной внешней экспертизы по государственному контракту, отражает качественные, технические и функциональные характеристики, свидетельствующие о соответствии или несоответствии поставленной продукции соответствующим требованиям, указанным в контракте. Установление наличия или отсутствия улучшенных характеристик в поставленном товаре (выполненной работе, оказанной услуге) выходит за рамки компетенции эксперта, производящего экспертизу по государственному контракту. По указанной причине, по нашему мнению, в описанном случае существует необходимость в назначении товароведческой экспертизы для решения вопроса о наличии или отсутствии улучшенных характеристик у конкретных объектов исследования.

Существует и ряд других факторов, из-за которых специалист, производящий экспертизу в соответствии с Федеральным законом №44, не может решить вопрос, является ли исследуемый объект по своим качествам, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) улучшенным по сравнению с объектом, технические и функциональные характеристики которого указаны в государственном контракте. Во-первых, в законодательстве отсутствует единое толкование термина «улучшенная характеристика», в связи с чем невозможно четко и однозначно оценить наличие или отсутствие этих характеристик. Во-вторых, если допустить производство экспертизы по улучшенным характеристикам с учетом отсутствия законодательно закрепленного термина (по причине практической необходимости установления данного факта), то представляется логичным исследовать не просто отдельный объект сам по себе, а в совокупности с иными объектами, связанными с ним (поставленными или уже находящимися в пользовании у заказчика), при этом учитывая цели и условия их использования. В-третьих, у эксперта, производящего внешнюю экспертизу, имеются некоторые ограничения, закрепленные в государственном контракте и не допускающие проведение полного и всестороннего исследования. Например, в государственном контракте на поставку картриджей для лазерного принтера отсутствует возможность нарушить целостность упаковки и провести испытания до подписания передаточных документов со стороны заказчика. При производстве внешней экспертизы соответствие оставшихся картриджей указанным в контракте характеристикам принимается «на веру», предполагая добросовестность поставщика.

Такая же ситуация возникает при необходимости установить некоторые не определяемые визуально параметры исследуемых объектов, которые отражены в документах (паспорте, сертификате): эксперт не ставит под сомнение подлинность документов и «верит» указанным характеристикам, если у него отсутствуют достаточные основания им не доверять. Для установления улучшенных характеристик поставленного товара подобный подход неприемлем.

Общие правила поставки и приемки товара

Для начала расскажем общие требования закона, которыми руководствуется заказчик при поставке товара.

Итак, данные отношения регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в народе именуемый Закон № 44-ФЗ или Закон о контрактной системе).

Согласно положениям данного закона определение поставщика происходит преимущественно публично (запрос котировок, аукцион, конкурс и др.). Особенностью контракта, заключаемого по результатам торгов, является точное соответствие данных, указанных в Вашем предложении (заявке) и спецификации к контракту, содержащей характеристики товара.

После того как контракт подписан и товар отгружен на склад заказчика, осуществляется приемка товара, в ходе которой эксперт (и комиссия) заказчика сопоставляют данные спецификации с характеристиками товара, содержащимися на этикетке товара или в сопроводительной документации. В случае отличия данных на этикетке товара и сведений в контракте, заказчик обязан сообщить об этом поставщику и дать время на устранение недостатков.

Недопонимание сторон начинается, когда поставщик привез заказчику товар, превосходящий по характеристикам указанного в контракте, но заказчик отказывается его принимать, ссылаясь на формальное несоответствие контракту.

Подобная ситуация может возникнуть по многим причинам:

• при проведении торгов поставщик намеревался поставить определенный товар, который на момент отгрузки отсутствует на рынке (снят с производства, нет на складе и пр.);
• поставщик, составляя заявку на участие в торгах, взял данные о характеристиках товара в Интернете и они оказались ложными;
• на момент поставки товара производитель изменил технологию производства, в результате чего некоторые характеристики изменились и т.д.

Однако ни одна из вышеперечисленных причин сама по себе не может служить основанием для приемки товара заказчиком. Впрочем, не все так плохо. Действующее законодательство при соблюдении определенных условий допускает возможность поставки товара с улучшенными характеристиками (часть 7 статьи 95 Закона № 44-ЗФ).

Условиями для замены поставляемого товара являются:

• во-первых, согласие заказчика на замену;
• во-вторых, более высокие качественные, технические и функциональные характеристики предлагаемого к замене товара относительно показателей, указанных в контракте;
• в-третьих (спорное условие, основанное на мнении Минэкономразвития), показатели предлагаемого к замене товара должны соответствовать значениям эквивалентности, установленным аукционной документацией.

Условия

По 44 ФЗ замена товара с улучшенными характеристиками возможна, это предусмотрено в положениях ч. 7 ст. 95. Такая возможность допускается при одновременном соблюдении следующих требований:

1. Условия замены согласованы обеими сторонами договора: заказчиком и поставщиком.
2. Потребительские свойства, технические и функциональные характеристики новых товаров лучше по сравнению с предполагаемыми к поставке изначально.
3. Нормативные правовые акты, принятые в целях реализации национального режима (ст. 14 44-ФЗ), не запрещают такую замену.

Если первое условие не вызывает трудностей, то два последних требуют особого внимания.

Поставку товара с улучшенными характеристиками 44-ФЗ явно не регламентирует. В законе не установлены критерии, по которым можно однозначно определить, что показатели улучшились. Заказчик вправе решить это самостоятельно, при этом не допускается изменять предмет договора. Такая позиция изложена в письме Минэкономразвития от 09.12.2014 № Д28и-2705.

Стоит учитывать, что контрольные органы при проведении проверок могут потребовать обосновать изменение характеристик поставляемой продукции. Особенно в двоякой ситуации, когда нельзя однозначно сказать, что стало лучше. К примеру, при поставке автомобиля изменение объема двигателя, с одной стороны, может рассматриваться как увеличение мощности, что хорошо, а с другой — как рост расхода топлива, что плохо.

Важным моментом является то, что поставщик может улучшать показатели только на этапе исполнения условий договора. Нельзя делать это во время проведения процедуры определения поставщика, то есть в составе заявке на торги.

И последнее условие — соблюдать национальный режим. При исполнении контракта на поставку продукции, которая попадает в перечни Постановлений Правительства (от 14.07.2014 № 656, 11.08.2014 № 791, 16.11.2015 № 1236, 14.01.2017 № 9, 5.02.2015 № 102, 30.11.2015 № 1289, 26.09.2016 № 968, 22.08.2016 № 832), а также Приказа Минэконома от 25.03.2014 № 155, не допускается замена страны происхождения, а в некоторых случаях и производителя. Отдельные нормы вышеуказанных ограничений разрешают замену, в результате которой страной происхождения будет являться государство — член Евразийского экономического союза (Россия, Казахстан, Белорусия, Армения, Киргизия). Подробнее о правительственных ограничениях читайте в статье о национальном режиме в сфере госзакупок.

Условие первое — согласие заказчика на поставку товара с улучшенными характеристиками

Поставщик не может просто поставить товар с улучшенными характеристиками и информировать об этом заказчика. Необходимо согласовать данные изменения с заказчиком и оформить в виде дополнительного соглашения к контракту. Данная позиция поддерживается как Минэкономразвития, так и судами.

Например, интересное дело рассматривалось в Арбитражном суде Ростовской области (А53-7539/2014), в котором суд принял сторону заказчика, указав, что поставка товара с улучшенными в сравнении с контрактом характеристиками возможна, но с согласия заказчика, в связи с чем основания для понуждения учреждения к принятию товара, не соответствующего по наименованию договору, отсутствуют.

Если Вы намерены поставить товар, отличный от контракта, рекомендуем заранее обратиться к заказчику с письмом о согласовании поставки товара с улучшенными характеристиками. Такое согласие непременно должно быть закреплено в соглашении сторон.

Отметим, что Минэкономразвития придерживается иной точки зрения. В письме от 10.06.2015 № Д28и-1691 ведомство указывало, что Законом № 44-ФЗ не установлены документы для оформления соответствующих изменений условий контракта. Следуя данной логике, заключение соглашения является необязательным. Но в таком случае не ясно, что будет размещать заказчик в реестре контрактов (часть 7 статьи 95 Закона № 44-ЗФ).

Второе условие — «улучшение» возможно только по тем характеристикам, которые указаны в контракте

Частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность должностных лиц заказчика за неправомерное изменение условий государственного контракта (штраф двадцать тысяч рублей).

Согласование поставки товара по характеристикам, пусть и улучшенным относительно указанного товара, но не указанных в контракте, будет рассматриваться контролирующими органами как нарушение установленного порядка изменений условий контракта.

Поэтому вряд ли заказчик пойдет на то, чтобы заменить товар по характеристикам, не указанным в контракте. В этой связи отметим недопустимость замены в контракте товарного знака без изменения по характеристикам товара.

Третье условие — характеристики должны соответствовать параметрам, установленным документацией (извещением).

Данное условие весьма спорное. Само Минэкономразвития, выразив данную позицию (письма от 05.09.2016 № Д28и-2264, от 03.10.2016 № ОГ-Д28-11365), поменяло свою точку зрения в письме от 08.11.2016 № Д28и-3079.

Тем не менее, некоторые заказчики остаются верными сложившейся практике. Логика их проста: таким подходом обеспечивается равный доступ участников к торгам, обеспечивается добросовестная конкуренция.

Алгоритм изменений

Шаг 1. Определить, является ли качество новой продукции улучшенным по сравнению с ранее предполагаемой к поставке.

Образец улучшенных характеристик товара по 44-ФЗ можно посмотреть ниже.

Шаг 2. Проверить, есть ли запрет по национальному режиму.

Шаг 3. Согласовать новые показатели между поставщиком и заказчиком.

Шаг 4. Внести изменения в договор. Для этого потребуется подписать дополнительное соглашение. Его образец представлен ниже.

5. Опубликовать данные в реестре контрактов Единой информационной системы (далее — ЕИС).

Примеры поставки товара с улучшенными характеристиками

Приведем примеры, иллюстрирующие необходимость применения полного и всестороннего исследования в целях установления факта наличия или отсутствия улучшенных характеристик. В государственное образовательное учреждение были поставлены колбы для жидкостей объемом 400 мл, однако, в соответствии с техническим заданием государственного контракта, необходимо было поставить колбы для жидкостей объемом 300 мл. С одной стороны, больший объем можно оценить как улучшенную характеристику, однако, со слов преподавателя школьной дисциплины, для проведения конкретного опыта нужна колба для жидкостей объемом строго 300 мл. В данном случае колбу с увеличенным объемом нельзя счесть товаром с улучшенными характеристиками.

В другом примере в государственное образовательное учреждение поставили видеопроекторы с большим форматом, чем было предусмотрено в требованиях технического задания. Однако в школе уже имелись экраны для видеопроекторов, которые исключают использование видеопроекторов с большим форматом. Таким образом, поставленный товар не может быть реализован в учебном учреждении, следовательно, возможность проецирования на экран большего размера в данном случае не может рассматриваться как улучшенная характеристика.

Еще одним примером является поставка компьютерной техники в государственное предприятие. Экспертом было установлено, что моноблоки имеют большую мощность блока питания, чем указано в техническом задании государственного контракта: по техническому заданию этот параметр должен составлять 120 Вт, тогда как фактически были поставлены моноблоки с блоком питания 200 Вт. Данный параметр также не может быть однозначно оценен как улучшенная характеристика, ввиду того что, с одной стороны, более мощный блок питания позволит добавить оперативной памяти или установить дополнительный жесткий диск в случае необходимости, однако с другой стороны, более мощный блок питания также расходует и большее количество электроэнергии, что, в свою очередь, приведет к увеличению расходов на оплату счетов за электричество.
На наш взгляд, при установлении возможности описать имеющиеся у товара параметры как улучшенные необходимо учитывать меру их полезности, что проявляется через основополагающие товароведные характеристики.

Правила определения улучшенных характеристик товаров

Характеристика — это совокупность отличительных свойств, признаков предмета или явления. Исходя из этого определения термина, можно сформулировать основополагающие товароведные характеристики объектов.
Ассортиментная характеристика товаров — это совокупность отличительных групповых и видовых свойств и признаков това­ров, определяющих их функциональное и (или) социальное на­значение. Такая характеристика включает группу, подгруппу, вид, разновидность, наименование, торговую марку и устанав­ливает принципиальные отличия одного вида или наименова­ния товара от другого.
Качественная характеристика (качество) товаров — это совокупность внутривидовых потребительских свойств, позволяющих удовлетворять разнообразные потребности. Данная характеристика товаров тесно связана с ассортиментной, так как они обе учитывают общее потребительское свойство товара — его назначение. Качественная характеристика отличается от ассор­тиментной большей полнотой потребительских свойств, среди которых важное место занимают безопасность и экологичность.
Количественная характеристика товаров — совокупность определенных внутривидовых свойств, выраженных с помощью физических величин и единиц их измерения .
Определение улучшенных характеристик осуществляется следующими сравнительными методами:
1) объективные — измерительные, расчетные, регистрационные; их преимущество состоит в объективности, повторяемости, сопоставимости и воспроизводимости результата, который выражается в общепринятых единицах;
2) эвристические методы, среди которых выделяются органолептические методы, то есть определение характеристик товара на основе анализа восприятия органов чувств человека.
Улучшенная характеристика представляет собой относительный показатель, основанный на сравнении совокупности показателей качества сопоставляемых объектов.
Виды улучшенных характеристик:
1) технические — сравнение технологического совершенства при исследовании однотипных товаров;
2) технико-экономические — сравнение как технических, так и экономических показателей; интегральный показатель — отношение суммарного полезного эффекта от эксплуатации или потребления продукции к суммарным затратам на ее эксплуатацию;
3) нормативные — характеризуются действительными числовыми значениями показателей качества, которые находятся в области, ограниченной предельными значениями.
Оценка улучшенных характеристик включает совокупность сравнительных операций по выбранной номенклатуре показателей, оценку их действительных значений и сопоставление сравниваемых объектов.

В свою очередь, увеличение количества товара, объема работ или услуг по одному контракту не является улучшенной характеристикой. Страна происхождения товара также не может являться показателем его качества и использоваться для оценки его технических и функциональных параметров.
Таким образом, мы видим возможность решения проблемы в следующем. Учитывая невозможность установления улучшенных характеристик при производстве внешней экспертизы, необходимо назначать товароведческую экспертизу для ответа на вопрос: является ли исследуемый объект по своим качествам, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) улучшенным по сравнению с объектом, технические и функциональные характеристики которого указаны в государственном контракте? При производстве товароведческой экспертизы в целях установления факта наличия или отсутствия улучшенных характеристик необходимо проводить исследование комплексно, с учетом всех нюансов будущего использования исследуемого товара, объема работ или услуг.