Возможно ли продление банковской гарантии по ФЗ?

Что такое банковская гарантия в соответствии с 223-ФЗ

Банковская гарантия представляет собой документ, по которому банк берет на себя обязательство возместить заказчику убытки, причиненные поставщиком при недобросовестном исполнении своих обязательств в рамках контракта, заключенного по 223-ФЗ. То есть финансовое учреждение поручается за поставщика. За это в свою очередь участник закупки предоставляет банку определенную плату.

В случае нарушения поставщиком своих обязанностей заказчик запрашивает в письменном виде возмещение вреда. Банк обязан сразу же перечислить заранее определенную сумму на счет организатора закупки.

Понятие банковской гарантии устанавливается статье 368 ГК. Согласно действующему законодательству выдавать ее могут не только крупные финансовые компании, которые имеют соответствующую лицензию.

Ключевые требования к банковской гарантии по 44-ФЗ (+ нововведения 2020 г.)

1. Основы.

Нормы использования данного документа устанавливаются в ст. 45 44-ФЗ. Основной из них является следующее: выдать гарантию может только банк, подходящий под условия, установленные ПП от 12.04.2018 № 440. До 2020 г. кредитная организация должна была иметь:

• собственные средства суммой не менее 300 миллионов рублей на последнюю отчетную дату;
• рейтинг выше «BB-(RU)» по оценке агентства АКРА или выше «ruВB-», если речь идет о шкале «Эксперт РА».

С 1.01.2020 г. по 31.12.2020 г. объем собственных средств будет сохранен на прежнем уровне, тогда как уровень в рейтингах претерпит изменения. Теперь банк должен находиться не ниже «B(RU)» по мнению АКРА и уровня «ruB», согласно оценке «Эксперт РА». С 1.01.2021 г. по 31.12.2021 г. сумма собственных средств все еще будет сохраняться, а рейтинг повысится до показателей не ниже «B+(RU)» (АКРА) и «ruB+» («Эксперт РА»). Такие планы утверждены постановлением правительства РФ от 18.07.2019 г. № 919.

2. Новые требования к банковской гарантии по 44-ФЗ.

Бизнесменов и банки ждут нововведения в требованиях к банковской гарантии по 44-ФЗ. Назовем основные:

• Госзаказчик получает право требовать уплаты денежных средств, если поставщик нарушает гарантийные обязательства, при этом последние были установлены заказчиком (ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, п. а Перечня, утв. ПП от 08.11.2013 г. № 1005).
• При лишении банка, выдавшего гарантию, лицензии поставщику дается месяц после получения уведомления от госзаказчика, чтобы предоставить новое обеспечение (ч. 30 ст. 34 44-ФЗ);
• Госзаказчик может снизить сумму обеспечения, предоставленного в виде гарантии, отказавшись от части прав по гарантии (ч. 3.1 ст. 45 44-ФЗ).

Сроки банковской гарантии

В соответствии с Федеральным законом №44-ФЗдействие банковской гарантии начинается в день ее оформления и передачи заказчику. В тех случаях, когда гарантия создается для сезонных работ, срок начала ее исполнения прописывается в документе.

Существует несколько причин прекращения действия банковской гарантии:

• Если истекло время, на которое заключался договор.
• Когда сумма, установленная в банковской гарантии, была полностью выплачена бенефициару.
• Если сторона, которую защищает соглашение, отказалась от своих прав, установленных в гарантии.
• Если требования гарантии были выполнены.

Бенефициар должен письменно отказаться от своих прав, чтобы действие договора прекратилось. Если исполнитель не успевает выполнить свои обязательства по соглашению в установленные банковской гарантией сроки, то он может обратиться в банк с заявлением о продлении. Выдача гарантии осуществляется в течение 3-5 дней.

Можно ли продлить банковскую гарантию

Когда клиент обращается в банк для продления срока гарантии, служба безопасности проводит новую проверку. Для принятия решения могут понадобиться:

• финансовая отчетность;
• учредительные документы компании;
• дополнительное соглашение о продлении контракта;
• письмо от заказчика с подтверждением того, что у него нет претензий к поставщику.

Процедура продления банковской гарантии

Продление банковской гарантии практически ничем не отличается от процедуры ее получения. Заказчику понадобится заново написать заявление и собрать полный пакет документов, которые будут повторно рассмотрены банком.

Сроки вынесения решения о продлении банковской гарантии такие же, как при первоначальном оформлении соглашения.

Правила продления

Согласно другим условиям, продление банковской гарантии может понадобиться, если в отведенный по гарантии срок требования по договору между гарантом и принципалом окажутся не выполненными. Наравне с этим, может потребоваться дополнительный срок, чтобы принять решение – подать требование платежа либо отказаться от него.

Бенефициар также может обратиться в банк для увеличения срока банковской гарантии. Однако, при подаче такого требования, существует вероятность, что при отказе банка, ему должна быть выплачена вся сумма полностью.

Банковская гарантия будет прекращена, когда закончится срок ее действия по договору или при полной выдаче (когда установленные договором обязательства будут выполнены в полном объеме и надлежащем виде). Прекращение гарантии также может быть осуществленным при удовлетворении встречного требования, если бенефициар и банк-гарант выступают в качестве одного лица, когда исполнить обязательство нет возможности. В подобных случаях согласно п.2 ст. 378 Гражданского Кодекса РФ банк-гарант обязан уведомить о прекращении срока гарантии принципала сразу же.

Бенефициар может отказаться от банковской гарантии. В этом случае он может уведомить банк-гарант о своем решение, произведя возврат гарантии, или прислать отказ в письменном виде.

Не исключены и ситуации, когда финансовое обеспечение выполнения условий договора банком не выплачивается. Даже если у заказчика есть все основания на проведение выплат. Подобные случаи возможны, когда срок гарантии истек или предоставленные заказчиком документы, а также его требование, не соответствуют условиям заключения договора. В других ситуациях у банка нет оснований отказывать в выплате гарантии заказчику.

Сроком гарантии является промежуток времени, на протяжении которого бенефициар имеет право предъявлять требования к гарантирующему обеспечение банку. Если заказчик пропустил этот срок, то даже по решению суда его не могут восстановить, так как это дело пресекательного характера. Следовательно, если у бенефициара возникнет необходимость для использования своего права и выставить банку-гаранту требование о выплате, то он должен произвести это в течение указанного в гарантии срока. Зачастую при оформлении банковской гарантии указывается, что срок ее завершится тогда, когда взятое обязательство будет выполнено фактически. Однако подобное условие нельзя назвать сроком действия банковской гарантии. Поэтому, гарантия не состоится, если существенное условие будет невыполненным.

Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию по 44-ФЗ

Гарантия выдается в момент подписания контракта, а возврат суммы осуществляется после завершения всех работ и их приемки. Однако в некоторых ситуациях сумма и сроки выполнения условий соглашения изменяются, из-за чего банковская гарантия становится недействительной. Если заказчик может ее переоформить, тогда он представляет новый документ. Отметим, что чаще всего замену банковской гарантии инициирует именно заказчик, а не поставщик.

Замена банковской гарантии может быть связна с разными причинами, в том числе это могут быть форс-мажорные обстоятельства и другие поводы, обоснованные одной из сторон.

Продление и замена банковской гарантии по 44-ФЗ похожа на процедуру первичного получения данного документа. Совпадают правила подачи заявления и документов, сроки рассмотрения заявления.

Ни при каких обстоятельствах не пытайтесь подать «серую» гарантию, поскольку за подобные действия предусматривается уголовное наказание: исполнителя ждет ответственность в соответствии с положениями ст. 159 УК РФ.

Прежде чем обращаться в банк за гарантией, рекомендуется провести анализ и убедиться, что выбранная вами финансовая организация включена в перечень Минэкономразвития. В противном случае у нее не будет возможности предоставить вам необходимую бумагу. В нашей стране около 200 из 700 существующих банков получили необходимую аккредитацию, поэтому у вас всегда есть выбор.

Закон 44-ФЗ предусматривает несколько ситуаций, предполагающих замену банковской гарантии:

• Заказчик правит текст договора, что нередко приводит к росту стоимости работ. Тогда гарантия больше не может покрыть процентную долю авансового платежа, указанного в соглашении. Размер данной доли может составлять 30 % от итоговой цены работ или услуг.
• При росте размеров авансового платежа происходит пересмотр цены банковской гарантии, когда предполагается подготовка нового документа.
• Повышение авансового платежа требует пересмотра суммы гарантии, то есть повторного оформления документа.
• В случае непредвиденных обстоятельств, требующих продления срока контракта и банковской гарантии по 44-ФЗ при обеспечении контракта. В подобной ситуации поставщик должен выполнить некоторые действия, а именно представить новый документ с незавершенным сроком. Кроме того, иногда сумма обеспечения изменяется на объем проведенных работ.
• При выдаче гарантий банком-банкротом либо не имеющим необходимой для этого лицензии. Любые обязательства в таком случае теряют свое действие, а исполнитель должен в короткие сроки найти более надежную кредитную организацию и получить документ.
• По решению участников допускается замена гарантии на обеспечительный платеж. Данный подход используют, если компании нужно вернуть средства в оборот.

Бывает, что нужно срочно поменять данный документ на новый. В таких ситуациях важно:

• Подробно ознакомиться с 44-ФЗ, изучить тонкости оформления банковской гарантии, чтобы в короткие сроки заменить ее. Либо вам придется прибегнуть к помощи компании, способной решить данный вопрос. Иными словами, нужно обратиться в «Центр Поддержки Предпринимательства».
• Уточнить сроки замены документа. Если этот период не указан в соглашении, то он составляет до 10 дней. Если за это время вы не успели заменить бумаги, заказчик имеет право направить в суд иск о совершении действий мошеннического характера.
• Исполнитель не может единолично решать вопрос о замене или продлении банковской гарантии по 44-ФЗ. Все обязательно согласуется с поставщиком, в противном случае могут начаться споры, которые приведут к расторжению договора.
• Замена должна быть обоснованной, в противном случае исполнителя ждут финансовые расходы.

1. Замена банковской гарантии по 44 ФЗ

Предоставление гарантии приходится на тот момент, когда происходит подписание контракта и происходит возврат ее суммы по завершению и приемке работ.
Но все же возникают ситуаций, при которых сумма и сроки контракта подвержены внесению изменений и банковская гарантия не будет действительна. Если у заказчика имеется возможность для ее переоформления и он имеет возможность предъявить новый документ, в случае получения предыдущего. В большинстве случаев инициатором замены банковской гарантии выступает не исполнитель, а заказчик. Причины из-за которых происходит замена банковской гарантии могут быть разными, в том числе при возникновении форс-мажорных ситуаций или же при наличии причины обоснования одной из сторон.
Само действие по продлению или же замене банковской гарантии почти никак не отражается от получения обычной банковской гарантии.
Помимо этого соответствие носят и действия по подаче заявления и необходимых документов, а также общих сроков рассмотрения. Но все же есть несколько моментов, на которые необходимо будет обратить внимание. Одним из них будет являться действия банка, в котором происходит оформление банковской гарантии. Если при процедуре выбора будет допущена ошибка, то это в свою очередь может привести к проведению еще одной замены гарантии.

Из подсчетов стало известно, что таких банков в России порядка 200 из 700 существующих.

2. Замена обеспечения контракта на банковскую гарантию

в 44 ФЗ предполагается ряд ситуаций, при которых необходимо выполнение действий по замене банковской гарантии:

• Первым из них будет являться действие, при котором заказчик имеет возможность вносить правки в сам договор, в связи с чем происходит рост цены его исполнения, и гарантией нельзя покрыть процентную долю авансового платежа, который прописан в договоре. При этом ее размер может быть 30 процентов от итоговой цены работ или услуг;
• Кроме этого происходит рост суммы авансового платежа и происходит пересмотр цены банковской гарантии, то есть происходит оформление нового документа;
• Еще одним случаем будет выступать случай, при котором происходит рост суммы авансового платежа и происходит пересмотр суммы гарантии, простыми словами происходит оформление нового документа;
• При случаях, когда происходит возникновение непредвиденных препятствий, при которых заказчик может продлить срок контракта и срок действия гарантии, до момента окончания его прекращения. При этом от исполнителя потребуется выполнить некоторые действия. Среди них будет предоставление нового документа с еще действующим сроком. Вместе с этим может произойти изменение суммы гарантии на объем исполненных действий;
• При выдаче банком гарантий, являющимся банкротом или у которого не имеется лицензии на этот вид выполнения работ. При этом все обязательства по гарантии теряют свое действие и исполнителю придется заняться поиском нового надежного банка;
• Если существует согласие между сторонами обеспечительный платеж можно заменить на обеспечительный платеж. Данное действие возникает, если организации необходимо вернуть в оборот вложенные средства.

Стоит помнить, что действие по предъявлению банковской гарантии является возмездной сделкой, при ней исполнитель обязан выплатить банку сумму за оформление или комиссию от итоговой суммы страховки.

3. Замена обеспечения банковская гарантия

В случаях, когда незамедлительно необходимо заменить банковскую гарантию на новую, то при этом не стоит забывать о том, что:

• Необходимо будет узнать сроки замены гарантии. Согласно с законом, если данное действие не будет прописано в контракте, то данный срок будет составлять не более 10 дней.Если срок замены гарантия подошел к концу, а действие так и не было выполнено, то заказчик может обратиться в суд и направить иск о совершении мошенничестве;
• Исполнителю запрещается самостоятельно решать вопрос о продлении или замене гарантии, все совершаемые действия обязаны носить согласование с заказчиком. Иначе возникнут споры и заказчик осуществит действие по расторжению договора;
• В обязательном порядке замена обязана быть обоснованной иначе исполнителю грозят непредвиденные финансовые траты.

Выводы о продлении срока действия банковской гарантии по 44-ФЗ

Продление банковской гарантии по 44-Фз необходимо, когда гарант и принципал не успели выполнить условия заключенного договора в отведенный срок. Также дополнительное время может понадобиться, если нужно принять решение относительно подачи требования платежа.

Заказчик тоже имеет право обратиться в кредитную организацию с целью увеличения срока банковской гарантии. Но в данном случае банк может отказать, тогда ему должна быть выплачена вся сумма.

Заказчик имеет право отказаться от банковской гарантии, тогда ему придется сообщить банку о таком решении, вернуть гарантию либо прислать отказ в письменном виде.

Встречаются случаи, когда банк не выплачивает обеспечение по договору даже при условии, что у заказчика есть все основания для получения средств. Такое случается в двух ситуациях: истек срок гарантии или поданные заказчиком документы и само его требование не отвечают условиям, по которым был заключено соглашение. Во всех остальных ситуациях банк обязан выплатить заказчику сумму обеспечения.

Стоит пояснить, что срок гарантии – это временной отрезок, во время которого заказчик может требовать возврата средств от банка-гаранта. Если данный срок упущен, нужно обращаться в суд. Но даже в этом случае высока вероятность, что средства могут не вернуть, так как речь идет о деле пресекательного характера.

Получается, если организатору торгов нужно воспользоваться своим правом на выплату обеспечения, он должен уложиться в отрезок времени, зафиксированный в тексте интересующего нас документа. Достаточно часто при оформлении обеспечения указывается, что срок завершится после фактического выполнения взятого обязательства. Но нужно понимать, что такая формулировка не устанавливает настоящий срок действия. Дело в том, что гарантия не состоится, если существенное условие будет невыполненным.

Можно выделить ситуации, в которых обязательства кредитного учреждения перед бенефициаром могут быть прекращены:

• Заказчик получил сумму, соответствующую заявке на выдачу гарантии.
• Завершен срок действия обеспечения.
• Бенефициар отказался от своих прав по гарантии, после чего она была возвращена банку.
• Организатор торгов отказался от своих прав в письменной форме, за счет чего банк освободился от своих обязательств.

Если компания не стала победителем торгов, то средства будут возвращены в срок, оговоренный в условиях проведения конкретного аукциона, после того, как подписан договор, если:

• во время торгов разыгрывалось право на заключение этого договора;
• торги не состоялись;
• заявка на участие в тендере была подана слишком поздно.